성매매자 처벌 합헌 결정에 대한 소감

최근 헌법재판소에서는 성매매자 처벌을 합헌으로 결정했다. 성매매자를 처벌하는 것이 정당하다는 것이다. 어떤 행위를 처벌하는 것이 타당하냐 하는 문제는 기본적으로 많은 생각을 하게 한다. 대부분의 케이스가 우리 사회에서 법이란 도대체 어떤 의미를 가지는 것인지를 근본에서부터 살펴보게 한다.

현행법상으로 성매매를 한 사람은 처벌받는다.
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서는 성매매를 아래와 같이 정의하고 있다.

 "성매매"란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.
가. 성교행위
나. 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위

1. 불특정인에 대한 성매매만을 처벌하는 이유

위 성매매의 개념을 보면 "불특정인"을 상대로 한 성매매만을 처벌하고 있다는 것이 눈에 먼저 들어온다. 왜 특정인을 상대로 한 성매매는 처벌하지 않는 것일까? 얼핏 보면 특정인의 경우에는 불특정인을 상대로 한 것보다는 사회적 피해가 더 크지 않다고 본 것이리라. 형법이 존재하는 것에 대해 다양한 견해가 존재하지만, 기본적으로 사회를 보호하려는 것이라고 생각한다. 성도덕이라는 것은 기본적으로 매우 은밀한 것이지만 불특정인을 상대로 할 때에는 눈에 드러나는 측면이 있다. 그만큼 사회적인 해악이 크다고 본 것이다.

이러한 관점에서 볼 때 형법에서 성매매를 처벌하는 것은 기본적으로 성도덕의 측면보다는 사회적 해악의 강도에 따라 처벌 여부를 결정하고 있다고 하겠다.

2. 성매매의 피해자는?

형법은 형벌이라는 강제력이 동원되는 이상 범죄행위로 인해 어떠한 피해가 발생하는 것을 전제로 하는 것이 보통이다. 이를테면 성폭력은 분명히 피해자가 있다. 피해자를 보호하기 위해서 당연히 강간 등과 같은 성폭력 행위는 규제되어야 한다. 심지어 최근 위헌으로 결정된 간통죄의 경우에도 피해자는 있다. 배우자가 피해자이다. 그런데 과연 성매매의 경우에 피해자가 있을까? "성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률"에서도 성매매피해자라는 개념을 규정하고 있기는 하다.

성매매피해자"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.

가. 위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 성매매를 강요당한 사람
나. 업무관계, 고용관계, 그 밖의 관계로 인하여 보호 또는 감독하는 사람에 의하여 「마약류관리에 관한 법률」 제2조에 따른 마약·향정신성의약품 또는 대마(이하 "마약등"이라 한다)에 중독되어 성매매를 한 사람
다. 청소년, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람 또는 대통령령으로 정하는 중대한 장애가 있는 사람으로서 성매매를 하도록 알선·유인된 사람
라. 성매매 목적의 인신매매를 당한 사람

위 규정을 통해서 보듯이 자발적으로 성매매를 하는 사람은 피해자라고 보기는 어렵다. 성구매자뿐 아니라 성판매자도 자발적이라면 피해자는 아니다. 피해자가 없다면, 강제력이 동원되지 않은 성매매를 처벌하는 근본이유가 무엇일까? 건전한 성풍습이라는 순수한 도덕관념일까? 아마도 이러한 관점에서 성매매 처벌이 과연 합헌인지에 대한 논의가 진행되었을 것이다.

3. 순수한 성도덕의 보호도 국가정책의 목적일 수 있는가

자발적인 성매매의 경우 구체적인 피해자가 없더라도 아예 피해자가 없다고 할 수 있을까? 사회를 구성하는 추상적인 관념의 "우리"가 피해자라는 논리도 있을 수 있다. 즉 성매매 행위가 이루어지는 것을 보면서 울분을 느끼는 추상적인 사람이 피해자라는 것이다. 물론 사회를 구성하는 사람은 매우 다양하기에 성매매를 대수롭지 않게 생각하는 사람도, 이러한 행위에 기분이 나쁜 사람도 있을 것이다. 특정인의 도덕적인 감정이 상하는 것을 과연 타인의 행위를 제한하는 타당한 근거로 삼을 수 있는가는 의문이다.

그래서 도덕 감정이라는 개념보다는 바람직한 사회의 모습을 규정하는 "국가정책"의 관점에서 성매매의 규제 근거를 찾는 경향도 있다. 금번의 헌법재판소도 이러한 논리를 전개했다.

"성매매행위를 합법화하거나 처벌하지 않게 되면 성산업으로의 거대자금의 유입, 불법체류자의 증가, 노동시장의 기형화 등을 초래하여 국민생활의 경제적ㆍ사회적 안정을 해치고, 국민의 성도덕을 문란하게 하는 현상을 더욱 심화시킬 수 있다."

이러한 관점은 근본적으로 국가에 대해 국민에 대한 후견인적인 지위를 인정한 것이다. 조목조목 따진다면, 먼저 성산업으로의 거대자금의 유입이 나쁜가? 성이란 나쁜 것이라는 사고가 근본적으로 깔려 있다. 더구나 "성산업"이라는 용어는 "성"이 돈과 연관되는 것을 의미하므로, 헌법재판소는 과연 돈으로 성을 사고 파는 것이 왜 나쁜 행위인지에 대한 논의를 전혀 하지 않은 채 성산업은 나쁘다는 전제 하에 결정을 내린 것이다. 국민이 애써 돈을 벌어 성에 번 돈의 많은 부분을 허비하는 것은 나쁘다고 할 수 있지만, 이것은 근본적으로 개개인의 가치판단의 문제일 것이다. 성 외에도 유익하게 돈 쓸 일이 많겠지만 성에 돈을 쓰는 것이 왜 나쁜지에 대해서 논의를 했어야 하지 않을까? 그렇게 했다면 헌법재판소의 논리를 더 납득하기 쉬웠을 것이다.

다음으로 불법체류자의 증가가 나쁜가? 물론 "불법"이라는 수식어가 앞에 있기에 일견 불법체류는 나쁜 것으로 느껴진다. 그렇지만 불법체류라는 것도 근본부터 살펴보면 반드시 나쁘기만 한 것은 아닐 수 있다. 과거 인구가 국력이던 시절에는 외국으로부터의 인구유입을 무조건 환영하던 시대가 있었고, 앞으로 우리가 맞이하게 될 인구감소의 시대에는 불법체류를 꼭 나쁘다고만 볼 수 없게 될지도 모른다. 대체적으로 불법체류를 막는 것은 "일자리" 문제가 크다. 내국인도 일자리를 갖기가 어려운 상황에서 외국 노동자가 국내 일자리를 가져 가는 것은 눈 뜨고 볼 수 없다는 것이다. 물론 성매매를 위한 불법체류자가 유입되어 잃게 되는 내국인의 일자리는 역시 성판매업일 것이고, 그 대부분은 여성이 가능성이 크다. 그럼 성판매 여성의 일자리를 보호하기 위한 것이 정책목표일까?  

노동시장의 기형화도 크게 보면 기우에 불과하겠지만, 성매매 노동이 증가하는 것이 왜 기형적인가를 따지는 것은 아무튼 가치판단의 문제이다.

결국 "국민의 성도덕을 문란하게 하는 현상"이 더욱 심화된다는 것이 아마도 궁극적인 이유가 아닐까 한다. 다른 개별적인 이유의 밑바탕에 깔려 있는 근본적인 이유는 "도덕"이다.

4. 법이란 원래 "도덕적 가치"의 보호에서 시작되었다

법과 도덕이 항상 같을 수는 없지만, 그래도 법은 도덕을 반영할 수밖에 없다. 물론 법은 도덕의 최소한이다. 그래서 모든 도덕적 가치를 법적으로 보호하려고 시도해서는 안 된다. 도덕 중에서는 강제될 경우 그 의미를 상실하는 것도 있으니까. 아마 "간통죄"의 경우 위헌으로 판단한 이유 중에서 숨겨진 이유는 배우자에 대한 정조의 의무란 자발적이어야 하고, 법적으로 강제될 때 그 의무의 순수성이 훼손되기 때문일 것이다. 결혼이란 "사랑"을 전제로 구성되는 결합체인데, 사랑이란 근본적으로 강제될 수 있는 성질의 것이 아니다. 사랑이 없는 가족은 그만큼 존재이유를 상실하게 된다.

그런데 성매매의 경우 도덕이 성매매를 금지하려고 했던 이유는 무엇이었을까? 사실 동물의 생태를 살펴보면 성행위와 먹이와 같은 편익이 상호 교환되는 경우도 종종 있다. 인간의 결혼이라는 것도 크게 보면 자녀 양육을 위한 경제적 자원을 가진 남성과 성적 매력을 가진 여성의 결합인 경우가 종종 있다. 이 경우 결혼은 장기적인 관점에서 이루어지는 교환관계이다. 또한 결혼에서 경제적인 것이 고려되지만 항상 당사자의 태도나 성격, 사람 됨됨이와 같은 인간관계의 많은 요소들이 고려된다. 그런 면에서 결혼을 돈과 성의 교환관계로 단순화하는 것에는 무리가 따른다. 그리고 희망하기는 대부분의 결혼에서 경제력의 중요성이 크지 않을 것이고, 설사 경제력이 중요시 되더라도 성과의 교환이라는 관점에서 고려되지는 않을 것이다.

반면, 성매매는 대부분 단기적인 관계에서 이루어지고, 이에 참여하는 당사자는 아주 이해타산적인 교환을 시도한다. 자신의 성이 돈과 교환될 수 없는 엄청나게 중요한 것이라는 관념을 갖고 있는 일반의 사람들은 성매매가 이루어지는 것을 볼 때 당혹감을 느끼게 된다. 또한 성이라는 것은 근본적으로 자녀의 탄생과 관련되고, 우리 각자는 성행위를 통해서 이 땅에 태어나게 되었기에 성행위는 인류의 존엄과 직결되는 문제가 아닐 수 없다. 성매매가 일반인에게 미치는 영향은 궁극적으로 인간의 존엄감을 해치는 것으로 이어진다.

5. 성매매와 경제적 불평등

성매매가 이와 같이 인간의 존엄감과 같은 도덕감정을 해치는 면 외에도 경제적 불평등에서 비롯되어 경제력이 있는 자가 성을 마음대로 사서 독점함에 따라 사회적으로 문제될 수도 있다. 사실 성매매는 경제적인 불평등과 잇닿아 있다. 만약 남성과 여성의 경제력이 비슷하다면 지금처럼 성판매자가 주로 여성이게 되지도 않을 것이고, 모든 사람의 경제력에 차별이 없다면 아예 성매매 자체는 이루어지지 않을 것이다. 물론 이 경우에도 모든 인간은 평등하지 않을 것이고, 외모나 성격 등에서 차별이 있을 것이고, 이러한 차별에 따라 짝짓기가 이루어질 것이다. 외모나 성격과 같은 요소에 따라 성행위를 결정하는 것이 과연 도덕적으로 타당한가도 논란이 있을 수 있지만, 대부분의 사람은 크게 문제 삼지 않으리라 믿는다. 외모나 성격은 돈과는 달리 인간의 본질에 더 가깝기 때문에 외모나 성격에 따른 성행위까지도 문제삼기 시작한다면 인간을 편견과 차별이 없는 신과 같은 존재로 승격시키는 것이 될 테니까. 나는 더 이상 따질 능력이 없다.

근본적으로 경제력에 따른 차별을 없애야 한다는 진보주의자로서는 논리상 성매매를 반대하는 것이 맞는다고 본다. 하지만 특이한 것은 자신을 진보라고 생각하는 사람의 경우 오히려 성매매를 찬성하는 비율이 높다고 한다. 이것은 인간의 자유 확장이라는 면만을 생각한 것이리라. 진정한 진보는 인간을 자유를 억압하는 요소를 제거하는 것인데, 돈과 성이 교환된다면 돈이 인간의 성적 자유를 억압하는 것이 되지 않을까?

헌법재판소의 합헌 결정은 아래에 있다.

 

헌법재판소는 2016년 3월 31일 재판관 6 : 3의 의견으로, 성매매를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다 (합헌).

이에 대하여는 성판매자를 형사처벌의 대상에 포함시키는 것이 헌법에 위반된다는 재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌의견과, 성매매를 형사처벌하는 것이 성매매 당사자 모두의 헌법상 기본권을 침해하여 위헌이라는 재판관 조용호의 전부 위헌의견, 재판관 이정미, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

□ 사건개요

○ 제청신청인은 2012. 7. 7. 서울 동대문구 전농동에서 이○후(23세)로부터 13만원을 받고 성교함으로써 성매매 행위를 하였다는 범죄사실로 기소되었다.

제청신청인은 제1심 계속 중 성매매 행위를 처벌하는 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2012. 12. 13. 위 신청을 인용하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제21조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제21조(벌칙) ① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료(科料)에 처한다.

□ 결정주문

○ ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지

○ 심판대상조항은 성매매를 형사처벌하여 성매매 당사자(성판매자와 성구매자)의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 및 성판매자의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.

○ 최근 우리 사회는 개인주의와 성 개방적 사고의 확산에 따라 성에 관한 문제는 법으로 통제할 사항이 아니라는 인식이 커져가고 있지만, 성의 자유화, 개방화 추세가 성을 사고 파는 행위까지 용인한다고 볼 수는 없다. 비록 개인의 성행위 그 자체는 사생활의 내밀영역에 속하고 개인의 성적 자기결정권의 보호대상에 속한다고 할지라도, 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에는 마땅히 법률의 규제를 받아야 하는 것이고, 외관상 강요되지 않은 자발적인 성매매행위도 인간의 성을 상품화함으로써 성판매자의 인격적 자율성을 침해할 수 있으며, 성매매산업이 번창할수록 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키는 점에서 사회적으로 매우 유해한 것이다.

특히 최근의 성매매산업이 음성적이고 기형적인 형태로 조직화, 전문화되고 있고, 정보통신의 발달로 인터넷이나 스마트폰 애플리케이션을 이용한 성매매알선업자의 영업수법이 지능화되고 있는 현실을 감안할 때, 성매매행위를 합법화하거나 처벌하지 않게 되면 성산업으로의 거대자금의 유입, 불법체류자의 증가, 노동시장의 기형화 등을 초래하여 국민생활의 경제적ㆍ사회적 안정을 해치고, 국민의 성도덕을 문란하게 하는 현상을 더욱 심화시킬 수 있다. 

성매매는 그 자체로 폭력적, 착취적 성격을 가진 것으로 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠므로 대등한 당사자 사이의 자유로운 거래행위로 볼 수 없다. 또한 성매매는 성을 상품화하고 성범죄가 발생하기 쉬운 환경을 만들며, 국민생활의 경제적, 사회적 안정을 해치는 등 사회 전반의 건전한 성풍속과 성도덕을 허물어뜨린다. 따라서 성매매를 처벌함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 성매매처벌법 제21조 제1항의 입법목적은 정당하다. 

그리고 성매매를 형사처벌함에 따라 성매매 집결지를 중심으로 한 성매매 업소와 성판매 여성이 감소하는 추세에 있고, 성구매사범 대부분이 성매매처벌법에 따라 성매매가 처벌된다는 사실을 안 후 성구매를 자제하게 되었다고 설문에 응답하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항이 형벌로서의 처단기능을 갖지 않는다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성도 인정된다.

○ 성매매에 대한 수요는 성매매 시장을 유지ㆍ확대하는 주요한 원인이므로, 성구매자의 수요를 억제하는 것이 무엇 보다 중요하다. 우리 사회는 잘못된 접대문화 등으로 인하여 성매매에 대한 관대한 인식이 팽배해 있으며, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매뿐만 아니라 산업형(겸업형) 성매매, 신ㆍ변종 성매매, 인터넷ㆍ스마트폰을 통해 이루어지는 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 있으며, 불법 체류자나 이주 노동자들의 성매매, 청소년ㆍ노인의 성매매, 해외 원정ㆍ관광을 통한 성매매 등 성매매의 양상도 점차 복잡해지고 있다. 이러한 상황에서 성매매에 대한 지속적인 수요를 억제하지 않는다면, 성인뿐만 아니라 청소년이나 저개발국의 여성들까지 성매매 시장에 유입되어 그 규모가 비약적으로 확대될 우려가 있다. 재범방지교육이나 성매매 예방교육 등이 형사처벌만큼의 효과를 갖는다고 단정할 수 없다. 그러므로 성매매의 수요를 억제하기 위해, 성구매자를 형사처벌할 필요가 있고, 이것을 과도한 형벌권 행사로 볼 수 없다.

○ 성매매를 근절하기 위해서는 성구매자뿐만 아니라 성판매자도 함께 형사처벌할 필요가 있다. 성구매자를 처벌한다고 하더라도, 만약 성판매행위를 비범죄화하여 성판매자를 처벌하지 않는다면, 경제적 이익을 목적으로 한 성매매 공급이 더욱 확대될 수 있고, 성매매를 원하는 자들로 하여금 성판매자에게 보다 쉽게 접근할 수 있는 길을 열어줄 위험이 있으며, 성판매자가 성구매자들의 적발과 단속을 피할 수 있는 방안을 보장하는 등의 불법적인 조건으로 성매매를 유도할 가능성도 배제할 수 없다. 또한 성판매행위를 비범죄화한다면 포주 조직이 불법적인 인신매매를 통하여 성매매 시장으로 유입된 성매매 여성에게 합법적인 성판매를 강요하는 등 성매매 형태가 조직범죄화될 가능성도 얼마든지 있을 수 있고, 성을 상품화하는 현상이 만연한 현실을 감안하면, 성판매 여성의 인권향상은 커녕 오히려 탈(脫)성매매를 어렵게 만들어 성매매에 고착시킬 우려도 있다. 따라서 성매매를 근절하기 위해서는 성구매자뿐만 아니라 성판매자도 형사처벌의 대상에 포함시킬 필요성이 충분히 인정된다.

성매매 여성에 대한 차별과 낙인, 기본적 생활보장, 인권침해의 문제는 성매매를 ‘노동’으로 인정하거나 성판매를 비범죄화를 통하여 해결할 것이 아니라, 성을 판매하지 않고도 얼마든지 살아갈 수 있도록 국가와 사회가 효과적인 대안을 제시하면서 보다 많은 투자를 하고, 우리 사회의 문화적 구조와 의식을 변화시키는 것이 우선적인 과제라 할 것이다.

물론 차별적 노동시장이나 빈곤 등 사회구조적 요인에 의해 불가피하게 성매매에 종사하는 여성이 있을 수 있지만, 성판매자의 자율적 판단이 완전히 박탈될 정도가 아닌 이상 이들에게 비난 가능성이나 책임이 부정된다고 볼 수 없고, 다양한 유형의 성판매자 중에서 생계형 성판매자를 구별해 내는 것 또한 매우 어렵다. 

또한 성매매처벌법에서는 ‘성매매피해자’ 개념을 폭넓게 인정하여, 성매매피해자에 해당하면 형사처벌의 대상에서 제외하고 있다. 예컨대 위계나 위력 등으로 성매매를 강요당한 사람, 업무고용관계 등으로 인하여 보호 또는 감독하는 사람에 의하여 마약 등에 중독되어 성매매를 한 사람, 청소년, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람, 성매매 목적의 인신매매를 당하여 성매매를 한 사람, 또는 선불금 등으로 인하여 그 의사에 반하여 이탈을 제지받아 성매매를 한 사람 등은 성매매피해자에 해당하여 형사처벌이 되지 않는다.

그 밖에 성판매자에 대하여 보호처분을 하는 것이 적절하다고 판단되면 형사사건이 아닌 보호사건으로 처리할 수 있도록 하는 등, 일정한 경우에는 형사처벌 없이도 성매매에서 이탈하도록 유도하는 여러 가지 제도적 방안을 두는 등 형사처벌에 따른 부작용을 최소화하기 위한 보완장치도 마련해 놓고 있으므로, 성판매자에 대한 형사처벌이 과도하다고 할 수 없다.

○ 성매매에 대하여는 나라별로 시대정신, 국민인식의 변화, 사회·경제적 구조 등을 고려하여 다양한 정책을 시행하고 있으나, 단기간의 가시적이고 외부적인 통계나 성과만으로 그 정책의 효율성을 판단하는 것은 쉽지 않고, 입법자가 성매매 행위를 유해한 것으로 평가하여 이를 근절하기로 결정한 후 다양한 입법적인 시도를 하는 것 자체에 대하여 일률적으로 그 위헌성 여부를 논할 수는 없다고 할 것이므로, 법정형이 비교적 높지 않은 우리나라의 경우를 다른 국가와 평면적으로 비교하여 침해최소성에 어긋난다고 볼 수도 없다.

○ 자신의 성 뿐만 아니라 타인의 성을 고귀한 것으로 여기고 이를 수단화하지 않는 것은, 모든 인간의 존엄과 평등이 전제된 공동체의 발전을 위한 기본전제가 되는 가치관이다. 따라서 성매매행위에 대하여 국가가 적극 개입함으로써 지켜내고자 하는 사회 전반의 건전한 성풍속과 성도덕이라는 공익적 가치는, 개인의 성적 자기결정권 등과 같은 기본권 제한의 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없으므로, 성매매처벌법 제21조 제1항은 법익균형성에도 위반되지 않는다.

○ 불특정인을 상대로 한 성매매와 특정인을 상대로 한 성매매는, 건전한 성풍속 및 성도덕에 미치는 영향, 제3자의 착취 문제 등에 있어 다르다고 할 것이므로, 불특정인에 대한 성매매만을 금지대상으로 규정하고 있는 것이 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.

□ 일부 위헌의견(재판관 김이수, 재판관 강일원)

○ 심판대상조항의 입법목적이 정당하고, 성구매자에 대한 처벌도 헌법에 위반되지 않는 점은 다수의견과 같다. 그러나 성판매자에 대한 형사처벌은 과잉금지원칙에 위배되는 과도한 형벌권 행사이다.

○ 성매매는 본질적으로 남성의 성적 지배와 여성의 성적 종속을 정당화하는 수단이자 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위이므로, 여성 성판매자는 기본적으로 형사처벌의 대상이라기보다는 보호와 선도를 받아야 할 사람이다. 이들이 성매매를 할 수밖에 없는 이유는 절박한 생존 문제 때문이고 이는 사회구조적인 것으로 개인이 쉽게 해결할 수 있는 것이 아니다. 이들에 대한 형사처벌은 여성의 성이 억압되고 착취되는 상황을 악화시키고, 성매매 시장을 음성화하여 오히려 성매매 근절에 장해가 되므로 수단의 적합성이 인정되지 않는다.

○ 성판매자로 하여금 성매매 이탈을 촉진하고 유입을 억제하려면 형사처벌 대신, 다른 경제활동을 할 수 있는 지원과 보호를 하는 것이 바람직하며, 성매매 예방교육, 성매매로 인하여 수익을 얻는 제3자에 대한 제재와 몰수, 추징 등의 방법으로 성산업 자체를 억제하는 방법이나 보호나 선도 조치 등과 같이 기본권을 보다 덜 제한하는 방법도 있으므로 성판매자에 대한 형사처벌은 침해최소성에도 반한다.

○ 건전한 성풍속 내지 성도덕의 확립이라는 공익은 추상적이고 막연한 반면, 성판매자들이 받게 되는 기본권 침해의 정도는 중대하고 절박하다고 할 것이므로, 법익균형성 원칙에도 위배된다.

○ 다만, 이것이 성매매 자체를 국가가 보호해야 할 가치가 있다거나, 성매매의 사회적 유해성이 없다는 것을 의미하는 것은 아니다. 따라서 잘못된 성 인식을 바로잡고, 양성평등 의식을 높이며 강제 성매매 확산을 막기 위하여 성구매자에 대한 형사처벌이 필요하며 그 부분은 성판매자에 대한 형사처벌과는 달리 헌법에 위반되지 않는다고 보아야 한다.

□ 전부 위헌의견(재판관 조용호)

○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

○ 심판대상조항의 위헌성과 관련해서는 인간의 본성에 대한 깊은 성찰과 성매매의 본질을 고찰해야 한다. 성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 영역에 속하고, 그 자체로 타인에게 피해를 주거나 건전한 성풍속 및 성도덕에 해악을 미친다고 보기 어렵다. 건전한 성풍속 및 성도덕이라는 개념 자체가 추상적·관념적이고, 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은 입법자가 특정한 도덕관을 확인하고 강제하는 것이다. 성매매 여성들의 인권 보호를 위한다는 명분으로 만들어진 조항이 오히려 성매매 여성들의 생존을 위협하는 가장 큰 인권유린의 결과를 낳고 있으며, 국민에 대한 최소보호의무조차 다 하지 못한 국가가 오히려 생계형 자발적 성매매 여성들을 형사처벌하는 것은 또 다른 사회적 폭력이므로 입법목적의 정당성을 인정할 수 없다. 

○ 성매매처벌법이 시행된 지 10여 년이 지났음에도 심판대상조항은 성매매 근절에 전혀 기여하고 있지 못하므로 수단의 적합성도 인정되지 않는다. 심판대상조항은 형사처벌의 적정성은 물론 형벌의 실효성도 없고 현대 형법의 사생활에 대한 비범죄화 경향에도 반한다.

○ 성매매에 대한 최선의 해결책은 사회보장·사회복지정책의 확충을 통하여 성매매여성이 성매매로부터 벗어날 수 있도록 지원하는 것이다. 성매매 예방교육의 실시, 성 산업 자체의 억제 또는 일정구역 안에서만 성매매를 허용하는 등 덜 제약적인 방법이 가능하므로 심판대상조항은 침해의 최소성에도 반한다.

특히 심판대상조항의 대향범(對向犯)적 성격에 비추어 볼 때, 성매수자만 처벌하는 것은 처벌의 불균형성과 성적 이중잣대를 강화할 수 있다. 국가가 특정 내용의 도덕관념을 잣대로 그에 위반되는 성행위를 형사처벌한다면, 그러한 도덕관념을 갖지 아니한 사람들의 성적 욕구는 억압될 수밖에 없다. 지체장애인, 홀로 된 노인, 독거남 등 성적 소외자의 경우는 심판대상조항 때문에 인간으로서 가장 기본적인 성적 욕구를 충족시킬 수 없는 상황으로 내몰릴 수도 있다. 

○ 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립은 추상적이거나 모호하여 헌법적 가치에 해당한다고 볼 수 없는 반면, 형사처벌이 가져오는 사적 불이익은 실질적이고 구체적이며 그 불이익의 정도가 크므로 법익 균형성도 상실하였다. 

○ 한편, 특정인을 상대로 하든 불특정인을 상대로 하든 본질적으로 동일한 성매매임에도 불구하고, 불특정인을 상대로 한 경우에만 처벌하는 것은 합리적인 이유가 없으므로 심판대상조항은 평등원칙에도 위반된다.

□ 재판관 이정미, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견

○ 헌법 제10조의 행복추구권에는 성적 자기결정권도 포함되어 있으나, 이는 어디까지나 공동체의 존립을 위해 사회 구성원들 사이에 공유된 가치관의 보호와 그것을 지켜내기 위한 이성적인 절제를 바탕으로 하는 것이어야 하고, 공동체가 추구하는 가치관을 훼손하는 욕망 추구행위까지 행복추구권으로 보호되지 아니한다. 나아가 행복추구권에서 파생된 성적 자기결정권은 성적 폭력ㆍ착취ㆍ억압으로부터의 자유에서 연유하므로, 성을 상품화하여 거래 대상으로 삼으면서 사회의 건전한 성풍속과 성도덕을 해하는 성매매가 ‘성적 자기결정권’이라는 헌법적 테두리 안에서 보호되어야 하는지에 대하여는 강한 의문이 있다.

○ 성매매를 합법화할 경우 성산업의 팽창, 청소년들의 성매매 유입, 저개발국 여성들의 성매매 유입 증가와 같은 사회문제도 있을 수 있으므로 합법화 주장은 받아들일 수 없다. 성판매자에 한해 처벌하지 않는 것 역시 성매매 장소 제공의 처벌조항과 양립할 수 없고, 성판매자의 생계 보호에 도움이 되지 못하면서, 입법목적 달성에 장해가 되므로 타당하지 않다.

○ 다만, 구체적인 사안을 고려하여 성매매처벌법 상의 ‘성매매피해자’의 개념을 유연하게 해석해야 하고, 실적을 쌓는 등 입법목적과 부합하지 않는 단속은 지양되어야 할 것이다.

 

□ 결정의 의의 

성매매를 형사처벌하는 성매매처벌법 제21조 제1항에 대한 헌법재판소의 최초의 결정으로, 위 조항이 성매매 당사자(성판매자와 성구매자)의 성적 자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유, 성판매자의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 본 결정임.