간통죄 위헌과 사랑-결혼

저는 간통죄가 위헌으로 판결이 났다는 소식을 들었을 때 그에 대한 글을 남기고 싶은 생각이 있었다가, 생활에 쫓기다보니 까맣게 잊고 지냈더랬습니다.

막상 간통에 관한 글을 쓰려고 하니 그 내용이란 법의 한계와 관련이 있는 것인지, 사랑이나 연애에 더욱 밀접하게 연결되는 것인지 의문이 생기더군요.

저는 전략적으로 연애에 관한 카테고리에 간통죄 위헌에 관한 글을 기재합니다.

 

저는 기본적으로 법이란 무엇인가 정당한 목적을 달성하기 위한 최소한의 수단에 그쳐야 한다는 생각을 가지고 있습니다.

먼저 법은 정당한 목적을 달성해야 하는데, 간통죄를 처벌함으로써 달성하려는 목적이 과연 무엇인가가 의심스럽습니다. 여기서는 주로 간통죄를 처벌하는 목적이 정당한 것이냐 하는 차원에서 글을 적겠습니다. 간통죄에 대한 형벌 부과가 최소한의 수단이냐에 대한 문제는 지나치게 법적인 문제이므로, 연애를 다루는 것에서 취급하기에는 부적합한 측면이 있으니까요. 그것은 주로 형사정책적인 것이고요.

연애와는 주로 간통죄 처벌로 달성하려는 "목적" 그 자체와 관련되어 있다고 생각합니다. 많은 사람이 간통은 윤리나 도덕에 어긋나므로 처벌해야 한다고 생각합니다. 분명 간통은 윤리나 도덕에 어긋납니다. 기본적으로 성윤리에 어긋나는 것이겠고요. 넓게 보면 미풍양속을 해치는 것이고요. 형법을 보면 사회적 법익이나 국가적 법익을 어기는 죄에 대해서도 처벌조항이 있는 것도 사실입니다. 그런데 집단이나 단체는 실제로 존재하는 실체가 아닙니다. 인간의 관념에 따라 생각해낸 존재이지요. 우리는 마치 사회나 국가가 존재하는 것처럼 생활합니다. 특히 국가는 국기나 공공기관, 공무원 등과 같은 형태로 확실하게 드러나는 것처럼 보입니다. 그럼에도 불구하고 국가의 존재를 부인하다니 머리가 돈 것이 아닌가 하고 의심하는 것도 당연합니다. 형벌권이라는 수단을 집행하는 것도 국가가 아니고 무엇이겠습니까? 하지만 국기는 국가를 상징하는 것이고, 공공기관에 근무하는 공무원은 국가 자체는 아니고 국가를 대변하는 사람일 뿐입니다. 국가는 눈으로 확인하거나 손으로 만질 수 있는 실체가 아닙니다. 국가가 존재하는 것은 많은 사람이 국가가 존재한다고 믿기 때문입니다. 사회도 그렇습니다.

개인주의적인 입장에서는 국가란 개인과 개인이 자신들의 개별적 이익을 증진시키기 위해서 서로 간에 맺은 약속에 불과합니다. 물론 사람들이 국가를 성립시키는 약속을 굳건히 믿는 한 국가는 확실히 존재합니다. 모든 국민의 머릿 속에서요. 국경을 표시하는 철조망도 이러한 관념의 산물일 뿐 국가의 실제를 보증하는 것이 아닙니다. 단지 철조망을 구축한 사람의 국가 관념을 여실히 보여줄 뿐이고요. 

결국 국가가 개개인의 이익을 증진시키는 수단이라면 국가가 형벌로서 달성하려는 목적 또한 개개인의 행복을 위한 것이어야만 합니다. 국가의 목적은 절대적으로 개개인의 총합으로 환원되어야 한다고 생각합니다. 개개인의 권리로 환원되지 않는 특별한 목적이 존재한다면 그것은 국가 형성 계약의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 있습니다.

그렇다면 간통죄를 처벌하는 목적은 성도덕을 보호하려는 것이라기보다는 배우자를 보호하기 위한 것입니다. 간통한 사람은 분명 배우자에게 잘못한 것이고요. 물론 넓게 본다면 모든 결혼한 사람들의 지위를 불안하게 하는 것도 사실입니다. 각자는 이제 자신과 결혼한 아내나 남편을 의심하게 되는 상황에 처할 수 있다는 것이지요. 이러한 의심으로 말미암는 불필요한 에너지 낭비를 간통죄를 처벌함으로써 줄일 수도 있겠지요. 그럼에도 간통죄는 사회의 미풍양속을 보호하는 목적이 아니라 배우자의 정당한 권리를 침해했다는 점에서만 처벌되어야 합니다.

이를테면 우리가 어떤 개인의 물건을 훔친 사람을 절도죄로 처벌한다면 그 물건의 소유자의 이익뿐만 아니라 간접적으로는 물건을 소유한 모든 사람의 이익을 보호하려는 것으로 볼 수 있겠지만, 형법학자들은 절도죄는 사회적 법익 보호가 아니라 여전히 해당 물건 소유자의 법익 보호를 위한 것으로 이론을 구성합니다.

배우자의 간통으로 말미암아 당하는 고통은 단순히 물건을 빼앗긴 것보다 훨씬 더 클 겁니다. 그렇다면 절도죄도 처벌하는 데 간통죄를 처벌하지 못할 이유가 어디에 있겠느냐 하고 생각할 수도 있을 것입니다. 하지만 절도죄를 통해서 보호하려는 것은 소유자와 물건의 관계이나, 간통죄의 경우에는 남편과 아내의 관계로서 인간 대 인간의 관계입니다.

소유자는 물건에 대해 절대적인 지배권을 가질 수 있으나, 과연 남편과 아내가 상대방에 대해서 절대적 지배권을 가질 수 있을까요?

남편과 아내가 상대방에 대해서 갖는 권리는 상대방에 대한 신뢰에 기초한 것입니다.

신뢰나 믿음이 중요하고 가치가 있는 것은 그것이 법적으로 강제되기 때문이 아닙니다. 자발적인 것이기 때문이지요.

저는 감히 말합니다. 남편과 아내의 사랑이 중요한 것은 법적으로 강제되어 마지 못해서 행해지는 데 있는 것이 아니라, 완전히 자유롭지만 자발적으로 상대방을 향해서 행해지기 때문이라고 말입니다.

만약 사랑이 법으로 강제될 수 있는 것이라면, 사랑은 쉽게 사고 팔 수 있는 것이 되겠지요. 누구라도 아주 간편하게 사랑을 얻을 수 있을 것이고요. 그렇다면 이 세상에서 사랑에 목말라 우는 사람도 사라지고 없을 것입니다.

저는 사랑이 너무나도 귀중한 것이기 때문에 처벌이라는 수단으로 강제될 수 있는 성질의 것이 아니라고 생각합니다.

 

아주 오랫만에 글을 적는지라 결론이 용두사미가 되었군요. 공무원 교육 중에 틈틈이 적는 것이라 피곤이 몰려오고 우선 횡설수설한 것 같은 느낌이 드네요. 이 문제는 사랑이란 인간행위의 특성이라는 측면에서 다시 정리하겠습니다.